huvuddragen i Common Law eller Civil Law Systems

enligt rättskällor förklarade vi att vissa länder kommer att lägga större vikt vid vissa rättskällor än andra, och att vissa kommer att lägga större vikt vid rättsliga beslut än andra.

det finns två huvudtyper av rättssystem i världen, där de flesta länder antar funktioner från en eller annan till sina egna rättssystem, Common Law och Civil law.,ojects:

  • Common Law System

  • civilrättsliga System

  • sammanfattning av skillnader mellan civilrätt och Common law rättssystem

  • civilrättsliga system – viktig administrativ rättspraxis som kan påverka PPP arrangemang

  • andra civilrättsliga regler som kan påverka PPP arrangemang

  • begreppet ”koncession” som förstås i Frankrike – sammanfattning

common law system

länder som följer ett common law system är vanligtvis de som var tidigare brittiska kolonier eller protektorat, inklusive USA.,

funktionerna i ett common law system inkluderar:

  • det finns inte alltid en skriftlig konstitution eller kodifierade lagar;

  • rättsliga beslut är bindande – beslut av Högsta domstolen kan i allmänhet endast upphävas av samma domstol eller genom lagstiftning;

  • omfattande avtalsfrihet – få bestämmelser är underförstådda i avtalet enligt lag (även om bestämmelser som syftar till att skydda privata konsumenter kan underförstås);

  • i allmänhet är allt tillåtet som inte uttryckligen är förbjudet enligt lag.,

ett vanligt rättssystem är mindre föreskrivande än ett civilrättsligt system. En regering kan därför vilja att skydda sina medborgare i särskild lagstiftning som rör det infrastrukturprogram som övervägs. Det kan till exempel vara önskvärt att förbjuda tjänsteleverantören att stänga av vatten-eller elförsörjningen till dåliga betalare eller kräva att handlingar som rör transaktionen lämnas ut enligt en lag om informationsfrihet., Det kan också finnas rättsliga krav för att ingå ett avtal i lika förhandlingsregler där en part befinner sig i en mycket starkare förhandlingsposition än den andra. Se lagstiftning och lagstiftning för mer information om detta.

det finns få bestämmelser som är underförstådda med ett avtal enligt det gemensamma rättssystemet – det är därför viktigt att ange alla villkor som styr förhållandet mellan parterna i ett avtal i själva avtalet. Detta kommer ofta att leda till att ett kontrakt blir längre än ett i ett civilrättsligt land.,

tillbaka till toppen

civilrättsligt system

länder som följer ett civilrättsligt system är vanligtvis de som var tidigare franska, nederländska, tyska, spanska eller portugisiska kolonier eller protektorat, inklusive mycket av Central-och Sydamerika. De flesta av de Central-och östeuropeiska och östasiatiska länderna följer också en civilrättslig struktur.

civilrättsliga systemet är ett kodifierat rättssystem. Det tar sitt ursprung från romersk lag. Funktioner i ett civilrättsligt system inkluderar:

  • det finns i allmänhet en skriftlig konstitution baserad på specifika koder (t. ex., lagar som omfattar bolagsrätt, förvaltningsrätt, skatterätt och konstitutionell rätt) som omfattar grundläggande rättigheter och skyldigheter; förvaltningsrätten är dock vanligtvis mindre kodifierad och förvaltningsdomstolens domare tenderar att uppträda mer som vanliga domare;

  • endast lagstiftningsåtgärder anses vara bindande för alla., Det finns inte mycket utrymme för domare i civil -, straff-och handelsdomstolar, även om domare i praktiken tenderar att följa tidigare rättsliga beslut.författningsdomstolar och förvaltningsdomstolar kan upphäva lagar och förordningar och deras beslut i sådana fall är bindande för alla.

  • i vissa civilrättsliga system, t. ex.,, Tyskland, skrifter av juridiska forskare har betydande inflytande på domstolarna;

  • domstolar som är specifika för de underliggande koderna – det finns därför vanligtvis separata författningsdomstolar, förvaltningsdomstolar och civilrättsliga system som anger överensstämmelse mellan lagstiftning och administrativa handlingar med och tolkar den specifika koden;

  • mindre avtalsfrihet – många bestämmelser är underförstådda i ett avtal enligt lag och parterna kan inte ingå avtal av vissa bestämmelser.

ett civilrättsligt system är i allmänhet mer normativt än ett vanligt rättssystem., En regering kommer dock fortfarande att behöva överväga om det krävs särskild lagstiftning för att antingen begränsa omfattningen av en viss begränsning för att möjliggöra ett framgångsrikt infrastrukturprojekt, eller kan kräva särskild lagstiftning för en sektor. Gå till lagstiftning och reglering och ”organisera regeringen att tänka PPP” avsnitt För mer information om detta.,

det finns ett antal bestämmelser som är underförstådda med ett avtal enligt civilrättsliga systemet – mindre betydelse läggs i allmänhet på att ange alla villkor som styr förhållandet mellan parterna i ett avtal i själva kontraktet som brister eller tvetydigheter kan åtgärdas eller lösas genom tillämpning av lag. Detta kommer ofta att leda till att ett avtal blir kortare än ett i ett vanligt lagland.

det är också viktigt att på infrastrukturområdet notera att vissa former av infrastrukturprojekt hänvisas till av väldefinierade juridiska begrepp i civilrättsliga jurisdiktioner., Koncessioner och Affermage har en bestämd teknisk betydelse och struktur för dem som kanske inte förstås eller tillämpas i ett common law-land. Försiktighet bör därför vidtas vid tillämpning av dessa villkor löst. Detta behandlas vidare enligt avtal.

sammanfattning av skillnader mellan civilrätt och Common law rättssystem

som anges nedan är några viktiga skillnader mellan common law och civilrättsliga jurisdiktioner.,

avtalsfrihet

omfattande – endast ett fåtal bestämmelser som enligt lag är underförstådda i avtalsförhållande

mer begränsad – ett antal bestämmelser som enligt lag är underförstådda i avtalsförhållande

mer begränsad-ett antal bestämmelser som PPP-projekt

i de flesta fall är avtalsförhållandet föremål för privaträtt och domstolar som
hanterar dessa problem

de flesta PPP-arrangemang (e.,g. koncessioner) ses som relaterade till en offentlig tjänst och omfattas av offentlig förvaltningsrätt som förvaltas av förvaltningsdomstolar

tillbaka till toppen

civilrättsliga system – viktig administrativ rättspraxis som kan påverka PPP-arrangemang

i många civilrättsliga länder reglerar en separat förvaltningsrätt PPP-arrangemang. Det är viktigt att söka lokal juridisk rådgivning för att kontrollera om dessa regler är tillämpliga i ett visst civilt system., Det är också viktigt att notera att i en civilrättslig jurisdiktion, om inte avtalet anger att parterna har gått med på skiljedom, kommer kontraktet att verkställas av förvaltningsdomstolarna. Några av de centrala administrativa regler som gäller för delegerade förvaltningsarrangemang anges nedan.

regeringar kan vilja inkludera dessa regler i arrangemanget, och när de är en del av den underliggande lagen kan det inte vara nödvändigt att upprepa dem i kontraktet. Men att förlita sig på bara den underliggande lagen är problematisk eftersom reglerna ibland är tvetydiga., Till exempel är rättspraxis om att återställa kontraktets ”finansiella jämvikt” inte tydlig på vad ”finansiell jämvikt” verkligen betyder.

ett avtal som tar en bakgrund administrativ lag princip och preciserar exakt hur det ska tillämpas kommer i allmänhet att vara effektivt. Men att ändra eller åsidosätta en förvaltningsrättslig princip kan eller kanske inte vara juridiskt möjligt—det skulle behöva kontrolleras. Det kan t.ex. inte vara möjligt att helt undanröja en upphandlande myndighets möjlighet att ensidigt ändra servicenormer., I Frankrike ogiltigförklarar lagen varje försök att åsidosätta den upphandlande myndighetens förmåga att ensidigt häva ett kontrakt. Vissa civilrättsliga koder innehåller också obligatoriska uppsägningstider före uppsägning för avtalsbrott som inte kan undvikas eller åsidosättas.

rättigheter för upphandlande myndighet som kan åsidosätta avtalsbestämmelser

  • rätt till ensidig ändring

Den upphandlande myndigheten kan, liksom i Frankrike, ha rätt att ensidigt ändra delar av kontraktet när den anser att ändringen ligger i allmänhetens intresse., Den upphandlande myndigheten har inte rätt att ändra kontraktets finansiella bestämmelser eller dess grundläggande karaktär, men den kan ändra sådana aspekter som specifikationen av den tjänst som ska tillhandahållas.

  • rätt till ensidig uppsägning

Den upphandlande myndigheten har rätt att häva kontraktet i förtid (även om den måste kompensera operatören).,

  • rätt till kontinuitet i tjänsten

operatören i ett administrativt kontrakt får inte avbryta fullgörandet av sina skyldigheter enligt kontraktet, även om den upphandlande myndigheten bryter mot kontraktet. Enligt en koncession eller ett leasingavtal ska operatören anses åta sig skyldigheter i samband med driften av en offentlig tjänst, även utöver dem som ingår i kontraktet (t.ex. investeringar för att ta itu med ökad efterfrågan eller anpassning till ny teknik).,

skydd av operatören underförstått enligt lag

  • operatörens rätt till finansiell jämvikt

operatören skyddas under vissa omständigheter av rätten att få ”finansiell jämvikt” av kontraktet bevarat. Om den upphandlande myndigheten till exempel inför en ensidig ändring måste den också anpassa arrangemangets finansiella villkor så att Operatören inte blir sämre (till exempel om den upphandlande myndigheten krävde högre servicenormer kan den också behöva tillåta en högre tariff)., Särskilda doktriner som ingår i operatörens rätt till ”finansiell jämvikt”i Frankrike, som har motsvarigheter i andra civilrättsliga länder, inkluderar:

o Fait du prince. Befrielse beviljas när den upphandlande myndigheten har fått operatörens vinst att minska utan att bryta mot kontraktet.,”>§ Den upphandlande myndighetens åtgärd har påverkat operatören negativt och var oförutsebar när kontraktet ingicks;

§ Den upphandlande myndighetens åtgärd ligger utanför kontraktets räckvidd (annars skulle åtgärden bara utgöra ett avtalsbrott); och

§ Den upphandlande myndighetens åtgärd måste vara specifik för operatören (allmänna beslut om alla företag betraktas inte som fait du prince, eller men de kan ge upphov till skador på grundval av principen om avtryck, se nedan).,

o Imprévision. Operatören har rätt till ersättning för ekonomiska svårigheter till följd av stora och oförutsedda förändringar i de ekonomiska förhållanden som gör genomförandet av avtalet ekonomiskt farligt. Exempel på möjliga kompensationshändelser under imprévision inkluderar en stor devalvering, priskontroll som beslutas av en annan myndighet än den upphandlande myndigheten eller en minskning av arbetstiden som ökar arbetskostnaderna. De negativa ekonomiska effekterna av dessa händelser får inte bara vara exceptionella utan utöver alla begränsningar som föreskrivs i avtalet., Operatörens ersättning är inte lika med de totala förluster eller skador som uppstått (ett administrativt cirkulär föreskriver att administrationen ska bära 90 procent av förlusterna som en vägledande regel).

o Sujétions Imprévues – operatören har rätt till ersättning för oväntade materialförhållanden som gör konstruktion och / eller verksamhet dyrare.

  • Force majeure

oförutsägbara och okontrollerbara händelser som gör fullgörandet av kontraktet väsentligt omöjligt befria operatören från sina skyldigheter., Till exempel skulle ett utsläpp från en kemisk fabrik som orsakar permanent förorening av den enda vattenkällan betraktas som force majeure. Naturfenomen som orkaner och torka kan också betraktas som force majeure.,

andra civilrättsliga regler som kan påverka PPP arrangemang

  • avtalsenliga påföljder

om det finns ett avtalsenligt åtagande för operatören att betala en påföljd vid fallissemang och beloppet fastställs genom avtal, enligt fransk lag en domare kan minska eller öka mängden påföljder (så länge det inte minskas under den faktiska skadan). Liknande begrepp finns till exempel i Mali, Tunisien och Algeriet.,

  • Gross-up klausuler

enligt den franska skattelagen (artikel 1678 kvartalet) gross-up klausuler relaterade till ersättning av källskatt på ränta ska inte vara bindande för franska skatteförvaltningen när gäldenären är en fransk enhet.

  • konkurs

I Common law jurisdictions, som England och USA, är tonvikten när ett företag hamnar i ekonomiska problem på att söka en omorganisation snarare än en likvidation för att hålla verksamheten som en pågående oro (t.ex. USA, Kapitel 11, brittiska administrationen)., I civilrättsliga jurisdiktioner fokuserar processen på likvidation (även om reformen av vissa konkurslagar som Frankrike och OHADA-länderna nu tillåter omorganisationer av gäldenärer innan de blir insolventa).,

  • ekonomiskt stöd (Europeisk doktrin), ”Corporate Benefit” (fransk doktrin)

dessa doktriner förbjuder eller allvarligt begränsar ett målföretag och dess dotterbolag från att ge garantier (up-stream och cross-stream) eller säkerhet i samband med förvärvet av målbolagets aktier – av särskild betydelse för offentlig-privata partnerskap som involverar privat sektor som tar en andel i ett verktyg (joint venture) och / eller privatiseringar., Andra civilrättsliga länder som OHADA-länderna (artikel 639 i den enhetliga lagen om handelsföretag) och Algeriet (artikel 715 bis 60 i handelslagen) har liknande begrepp.

  • säkerhetsintressen och syndikerade lån

Common law systems har större flexibilitet när det gäller att bevilja olika typer av säkerhet över tillgångar – ett viktigt inslag i PPP-arrangemang som involverar kommersiell finansiering som BOTs., De har också begreppet förtroende, vilket gör det möjligt för säkerhetsintressen att innehas av en förvaltare för långivare i en syndikerad lånesituation utan behov av formell överföring eller omregistrering av säkerhetsintressen i namn av nya långivare. Civilrätten har inte ett sådant begrepp och därför måste säkerhetsintressen i allmänhet omregistreras i den nya långivarens namn (med ytterligare registreringskostnader och notarieavgifter). Frankrike håller på att införa en förtroendelag som kommer att lösa ett antal av dessa frågor., I OHADA-länderna krävs dock anmälningar som involverar notarie för att formalisera säkerhetsintressen.

Leave a Comment