zgodnie ze źródłami prawa wyjaśniliśmy, że niektóre kraje będą przykładać większą wagę do niektórych źródeł prawa niż inne, a niektóre będą kładły większy nacisk na decyzje sądowe niż inne.
istnieją dwa główne rodzaje systemu prawnego na świecie, przy czym większość krajów przyjmuje cechy z jednego lub drugiego do swoich własnych systemów prawnych, Common Law I Civil law.,ojects:
-
System Common Law
-
System prawa cywilnego
-
podsumowanie różnic między systemami prawa cywilnego a systemami prawa powszechnego
-
systemy prawa cywilnego – kluczowe Orzecznictwo administracyjne, które może mieć wpływ na PPP
-
inne przepisy prawa cywilnego, które mogą mieć wpływ na PPP
-
pojęcie „koncesji” rozumianej we Francji – podsumowanie
system common law
kraje stosujące system common law to zazwyczaj te, które były dawnymi koloniami lub Protektoratami brytyjskimi, w tym Stany Zjednoczone.,
cechy systemu common law obejmują:
-
nie zawsze istnieje pisemna konstytucja lub skodyfikowane prawa;
-
decyzje sądowe są wiążące – decyzje Sądu Najwyższego mogą być zasadniczo unieważnione tylko przez ten sam sąd lub przez ustawodawstwo;
-
szeroka swoboda umów – niewiele postanowień jest implikowanych w umowie przez prawo (chociaż przepisy mające na celu ochronę konsumentów prywatnych mogą być implikowane);
-
>
-
generalnie dozwolone jest wszystko, co nie jest wyraźnie zabronione przez prawo.,
System prawa powszechnego jest mniej nakazowy niż system prawa cywilnego. W związku z tym rząd może chcieć uwzględnić ochronę swoich obywateli w konkretnych przepisach dotyczących rozważanego programu infrastrukturalnego. Na przykład może zakazać usługodawcy odcinania dostaw wody lub energii elektrycznej złym płatnikom lub może wymagać ujawnienia dokumentów związanych z transakcją zgodnie z Ustawą o wolności informacji., Mogą istnieć również wymogi prawne, aby implikować do umowy w równych przepisach negocjacyjnych, gdy jedna strona jest w znacznie silniejszej pozycji negocjacyjnej niż druga. Więcej informacji na ten temat można znaleźć w przepisach i rozporządzeniach.
istnieje niewiele postanowień zawartych w umowie w systemie common law – dlatego ważne jest, aby w samej umowie określić wszystkie warunki regulujące stosunki między stronami umowy. Często powoduje to, że umowa jest dłuższa niż umowa w kraju prawa cywilnego.,
powrót do góry
system prawa cywilnego
kraje stosujące system prawa cywilnego to zazwyczaj te, które były dawnymi koloniami lub protektoratami francuskimi, holenderskimi, niemieckimi, hiszpańskimi lub portugalskimi, w tym znaczna część Ameryki Środkowej i Południowej. Większość krajów Europy Środkowej i Wschodniej oraz Azji Wschodniej również posiada strukturę prawa cywilnego.
System prawa cywilnego jest skodyfikowanym systemem prawa. Wywodzi się z Prawa Rzymskiego. Cechy systemu prawa cywilnego to:
-
generalnie istnieje pisemna konstytucja oparta na określonych kodeksach (np.,, Kodeks cywilny, kodeksy obejmujące prawo spółek, Prawo administracyjne, podatkowe i konstytucyjne), obejmujące podstawowe prawa i obowiązki; Prawo administracyjne jest jednak zwykle mniej skodyfikowane, a sędziowie sądów administracyjnych zachowują się bardziej jak sędziowie common law;
-
tylko akty prawne są uważane za wiążące dla wszystkich., W sądach cywilnych, karnych i gospodarczych jest niewiele możliwości stosowania prawa sędziowskiego, choć w praktyce sędziowie zazwyczaj stosują się do wcześniejszych orzeczeń sądowych; sądy konstytucyjne i administracyjne mogą unieważniać przepisy ustawowe i wykonawcze, a ich decyzje w takich sprawach są wiążące dla wszystkich.
-
w niektórych systemach prawa cywilnego, np.,, Niemcy, pisma prawników mają znaczący wpływ na sądy;
-
sądy właściwe dla kodeksów podstawowych – istnieją więc zazwyczaj odrębne systemy sądów konstytucyjnych, sądów administracyjnych i sądów cywilnych, które decydują o zgodności ustawodawstwa i aktów administracyjnych z tym kodeksem i interpretują go;
-
mniejsza swoboda umów – wiele przepisów jest prawnie dorozumianych w umowie, a strony nie mogą zawrzeć umowy z określonych przepisów.
System prawa cywilnego jest na ogół bardziej nakazowy niż system prawa powszechnego., Jednakże rząd nadal będzie musiał rozważyć, czy konieczne jest wprowadzenie szczególnych przepisów w celu ograniczenia zakresu określonego ograniczenia w celu umożliwienia pomyślnego projektu infrastrukturalnego, czy też może wymagać szczególnych przepisów dla danego sektora. Aby uzyskać więcej informacji na ten temat, przejdź do sekcji prawodawstwo i regulacje oraz „organizowanie rządu do myślenia PPP”.,
istnieje wiele zapisów zawartych w umowie w systemie prawa cywilnego – zwykle mniej ważne jest określenie wszystkich warunków regulujących stosunki między stronami umowy w samej umowie, ponieważ niedoskonałości lub niejasności mogą być naprawione lub rozwiązane przez działanie prawa. Często skutkuje to tym, że umowa jest krótsza niż umowa w kraju prawa zwyczajowego.
należy również zauważyć w obszarze infrastruktury, że niektóre formy projektów infrastrukturalnych są określane przez dobrze zdefiniowane pojęcia prawne w jurysdykcjach prawa cywilnego., Koncesje i Affermage mają dla nich określone znaczenie techniczne i strukturę, która nie może być rozumiana lub stosowana w państwie prawa zwyczajowego. Dlatego należy zachować ostrożność w stosowaniu tych terminów luźno. Jest to dalej rozważane w ramach umów.
podsumowanie różnic między systemami prawa cywilnego a systemami prawa Common law
poniżej przedstawiamy kilka kluczowych różnic między systemami prawa cywilnego a common law.,
Swoboda umowy
obszerne – tylko kilka przepisów dorozumianych przez prawo w stosunku umownym
bardziej ograniczone – szereg przepisów dorozumianych przez prawo w stosunku umownymp
system sądowy mający zastosowanie
do projektów PPP
w większości przypadków stosunek umowny podlega prawu prywatnemu i sądom, które zajmują się tymi kwestiami
większość układów PPP (np.,g. koncesje) są postrzegane jako odnoszące się do usługi publicznej i podlegające publicznemu prawu administracyjnemu administrowanemu przez sądy administracyjne
powrót do góry
systemy prawa cywilnego – kluczowe Orzecznictwo administracyjne, które może mieć wpływ na ustalenia PPP
w wielu krajach prawa cywilnego osobne Prawo administracyjne reguluje zasady PPP. Ważne jest, aby zasięgnąć lokalnej porady prawnej, aby sprawdzić, czy przepisy te mają zastosowanie w danym systemie cywilnym., Ważne jest również, aby pamiętać, że w jurysdykcji cywilnoprawnej, chyba że umowa określa, że strony zgodziły się na arbitraż, Umowa będzie egzekwowana przez sądy administracyjne. Poniżej wymieniono niektóre z kluczowych zasad administracyjnych mających zastosowanie do delegowanych uzgodnień dotyczących zarządzania.
rządy mogą chcieć uwzględnić te zasady w umowie, a gdy są one częścią prawa podstawowego, może nie być konieczne ich powtarzanie w umowie. Ale opieranie się tylko na podstawowym prawie jest problematyczne, ponieważ zasady są czasami niejednoznaczne., Na przykład orzecznictwo w sprawie przywrócenia” równowagi finansowej „umowy nie jest jasne, co tak naprawdę oznacza” równowaga finansowa”.
umowa, która przyjmuje podstawową zasadę prawa administracyjnego i dokładnie określa sposób jej stosowania, będzie zasadniczo skuteczna. Jednak zmiana lub nadrzędność zasady prawa administracyjnego może, ale nie musi, być prawnie możliwa—trzeba by to sprawdzić. Na przykład całkowite usunięcie zdolności instytucji zamawiającej do jednostronnej zmiany standardów usług może nie być możliwe., We Francji prawo unieważnia wszelkie próby unieważnienia zdolności Zamawiającego do jednostronnego odstąpienia od umowy. Niektóre kodeksy cywilnoprawne zawierają również obowiązkowe okresy wypowiedzenia przed wypowiedzeniem za naruszenie umowy, których nie można uniknąć lub uchylić.
prawa instytucji zamawiającej, które mogą zastąpić postanowienia umowy
-
prawo do jednostronnej zmiany
instytucja zamawiająca, podobnie jak we Francji, może mieć prawo jednostronnej zmiany elementów umowy, jeżeli uzna, że zmiana leży w interesie publicznym., Instytucja zamawiająca nie ma prawa do zmiany postanowień finansowych umowy lub jej podstawowego charakteru, ale może zmienić takie aspekty, jak specyfikacja usługi, która ma być świadczona.
-
prawo do jednostronnego odstąpienia
Zamawiający ma prawo do wcześniejszego odstąpienia od umowy (chociaż musi to zrekompensować operatorowi).,
-
prawo do ciągłości świadczenia usług
operator w umowie administracyjnej nie może zawiesić wykonywania swoich obowiązków wynikających z umowy, nawet w przypadku naruszenia przez Zamawiającego umowy. W ramach koncesji lub leasingu majątkowego uznaje się, że operator przejmuje obowiązki związane z wykonywaniem usługi publicznej, nawet wykraczające poza te zawarte w umowie (takie jak inwestowanie w celu zaspokojenia rosnącego popytu lub adaptacja do nowych technologii).,
Ochrona operatora wynikająca z prawa
-
prawo operatora do równowagi finansowej
operator jest chroniony w pewnych okolicznościach prawem do zachowania „równowagi finansowej” umowy. Na przykład, gdy instytucja zamawiająca narzuca jednostronną zmianę, musi również dostosować warunki finansowe porozumienia, aby operator nie znalazł się w gorszej sytuacji (na przykład, jeśli instytucja zamawiająca wymagała wyższych standardów usług, może również zezwolić na wyższą taryfę)., Niektóre doktryny, które stanowią część prawa operatora do „równowagi finansowej” we Francji, które mają odpowiedniki w innych krajach prawa cywilnego, obejmują:
o Fait du prince. Ulga przysługuje, gdy zamawiający spowodował zmniejszenie zysków operatora bez naruszenia umowy.,”>§ działanie Zamawiającego wpłynęło niekorzystnie na operatora i było nieprzewidywalne w momencie zawarcia umowy;
§ działanie Zamawiającego wykracza poza zakres zamówienia (w przeciwnym razie działanie stanowiłoby jedynie naruszenie umowy); oraz
§ działanie Zamawiającego musi być specyficzne dla operatora (ogólne decyzje dotyczące wszystkich przedsiębiorstw nie są uważane za fait du Prince, ale mogą powodować szkody na podstawie zasady imprévision (patrz poniżej).,
o Imprévision. Operator ma prawo do odszkodowania za trudności finansowe wynikające z dużych i nieprzewidzianych zmian warunków ekonomicznych, które czynią wykonanie Umowy niebezpieczną finansowo. Przykłady możliwych zdarzeń odszkodowawczych w ramach imprévision obejmują poważną dewaluację, kontrolę cen ustaloną przez organ inny niż Zamawiający lub redukcję godzin pracy, która zwiększa koszty pracy. Niekorzystne skutki gospodarcze tych wydarzeń muszą być nie tylko wyjątkowe, ale wykraczać poza wszelkie ograniczenia przewidziane w umowie., Rekompensata operatora nie jest równa sumie poniesionych strat lub szkód (okólnik administracyjny przewiduje, że administracja ponosi 90 procent strat jako zasadę orientacyjną).
o Sujétions Imprévues – operator ma prawo do odszkodowania za nieoczekiwane warunki materiałowe, które zwiększają koszty budowy i/ lub eksploatacji.
-
Siła wyższa
nieprzewidywalne i niekontrolowane zdarzenia, które istotnie uniemożliwiają wykonanie Umowy, zwalniają operatora z jego zobowiązań., Na przykład wyciek z fabryki chemicznej powodujący trwałe zanieczyszczenie jedynego źródła wody byłby uważany za siłę wyższą. Zjawiska naturalne, takie jak huragany i susze, można również uznać za siłę wyższą.,
inne przepisy prawa cywilnego, które mogą mieć wpływ na ustalenia PPP
-
kary umowne
W przypadku zobowiązania umownego operatora do zapłaty kary w przypadku niewywiązania się z umowy, a kwota ta jest ustalona w Umowie, zgodnie z prawem francuskim sędzia może zmniejszyć lub zwiększyć wysokość kar (o ile nie jest ona obniżona poniżej rzeczywiście poniesionej szkody). Podobne koncepcje istnieją np. w Mali, Tunezji i Algierii.,
-
klauzule w górę brutto
zgodnie z francuskim kodeksem podatkowym (art. 1678 kwartał) klauzule w górę brutto związane z odszkodowaniem z tytułu podatków u źródła od odsetek nie są wiążące dla francuskiej administracji podatkowej, jeżeli dłużnikiem jest podmiot Francuski.
-
bankructwo
w jurysdykcjach Common law, takich jak Anglia i Stany Zjednoczone, nacisk, gdy firma wpada w kłopoty finansowe, kładzie się na dążenie do reorganizacji, a nie likwidacji, aby utrzymać działalność jako kontynuowanie działalności (np., W prawie cywilnym proces koncentruje się na likwidacji (chociaż reforma niektórych przepisów prawa upadłościowego, takich jak Francja i kraje OHADA, pozwala obecnie na reorganizację dłużników, zanim staną się niewypłacalni).,
-
pomoc finansowa (Doktryna Europejska), „korzyści korporacyjne” (Doktryna Francuska)
te doktryny zabraniają lub poważnie ograniczają spółce docelowej i jej spółkom zależnym udzielania gwarancji (up-stream i cross-stream) lub zabezpieczeń w związku z nabyciem akcji spółki docelowej – co ma szczególne znaczenie w przypadku PPP, w których udział sektora prywatnego w przedsiębiorstwie użyteczności publicznej (joint venture) i / lub prywatyzacji., Inne państwa prawa cywilnego, takie jak państwa OHADA (art. 639 ustawy o spółkach handlowych) i Algieria (art. 715 bis 60 Kodeksu Handlowego) mają podobne pojęcia.
odsetki od zabezpieczeń i pożyczki konsorcjalne
Systemy Common law mają większą elastyczność w przyznawaniu różnego rodzaju zabezpieczeń aktywów – jest to ważna cecha porozumień PPP obejmujących finansowanie komercyjne, takie jak boty., Mają one również pojęcie trustów, które umożliwiają powiernikowi posiadanie udziałów w zabezpieczeniach dla kredytodawców w sytuacji kredytu konsorcjalnego bez konieczności formalnego przeniesienia lub ponownej rejestracji udziałów w zabezpieczeniach w nazwach nowych kredytodawców. Prawo cywilne nie ma takiego pojęcia, a zatem interesy bezpieczeństwa zwykle wymagają ponownego zarejestrowania na rzecz nowego pożyczkodawcy (z uwzględnieniem dodatkowych kosztów rejestracji i opłat notarialnych). Francja jest w trakcie wprowadzania prawa powierniczego, które rozwiąże szereg tych problemów., W krajach OHADA, jednak, dokumenty z udziałem notariusza publicznego są wymagane do sformalizowania interesów bezpieczeństwa.