uit hoofde van bronnen van recht hebben we uitgelegd dat sommige landen meer gewicht zullen toekennen aan bepaalde bronnen van recht dan andere, en dat sommige landen meer nadruk zullen leggen op rechterlijke beslissingen dan andere.
Er zijn twee hoofdtypen van rechtsstelsels in de wereld, waarbij de meeste landen kenmerken van de een of andere in hun eigen rechtsstelsels overnemen, Common Law en civielrecht.,ojects:
-
Common Law-Systeem
-
Civil Law-Systeem
-
Overzicht van de Verschillen tussen Civil law en Common law rechtssystemen
-
Systemen van Burgerlijk Recht – Toets Administratieve Jurisprudentie die van invloed kunnen zijn PPS
-
Andere regels van het Burgerlijk Recht die van invloed kunnen zijn PPS
-
het Concept van de “Concessie”, zoals Begrepen in Frankrijk – overzicht
Common Law-Systeem
Landen na een common law-systeem zijn meestal degenen die voormalige Britse kolonies of protectoraten, met inbegrip van de Verenigde Staten.,
Eigenschappen van een common law-systeem zijn:
-
Er is niet altijd een geschreven grondwet of gecodificeerde wetten;
-
Rechterlijke beslissingen zijn bindend – de beslissingen van de hoogste rechter over het algemeen alleen kan worden vernietigd door diezelfde rechter of door middel van wetgeving;
-
veel vrijheid van contract – aantal bepalingen zijn geïmpliceerd in de overeenkomst door de wet (hoewel bepalingen willen beschermen particulieren kan worden aangenomen);
-
over het Algemeen is alles toegestaan die niet uitdrukkelijk door de wet verboden.,
een systeem van gewoonterecht is minder normatief dan een systeem van burgerlijk recht. Een regering kan daarom de bescherming van haar burgers willen vastleggen in specifieke wetgeving met betrekking tot het infrastructuurprogramma dat wordt overwogen. Zij kan bijvoorbeeld de dienstverlener verbieden de water-of elektriciteitsvoorziening van slechte betalers af te sluiten of eisen dat documenten met betrekking tot de transactie openbaar worden gemaakt op grond van een wet op de Vrijheid van informatie., Er kunnen ook wettelijke vereisten zijn om in een contract gelijke onderhandelingsbepalingen op te nemen wanneer de ene partij zich in een veel sterkere onderhandelingspositie bevindt dan de andere. Zie de wet-en regelgeving voor meer informatie hierover.
Er zijn weinig bepalingen opgenomen in een overeenkomst in het kader van het common law – systeem-het is daarom belangrijk om alle voorwaarden die de relatie tussen de partijen bij een overeenkomst regelen in het contract zelf vast te leggen. Dit zal er vaak toe leiden dat een contract langer is dan een in een burgerlijk recht land.,
back to top
civielrechtelijke systeem
landen die een civielrechtelijke systeem volgen zijn typisch die landen die voormalige Franse, Nederlandse, Duitse, Spaanse of Portugese koloniën of protectoraten waren, waaronder een groot deel van Midden-en Zuid-Amerika. De meeste landen in Midden-en Oost-Europa en Oost-Azië hebben ook een civielrechtelijke structuur.
het Burgerlijk rechtssysteem is een gecodificeerd rechtssysteem. Het ontleent zijn oorsprong aan het Romeinse recht. Kenmerken van een burgerlijk rechtssysteem zijn:
-
er is over het algemeen een geschreven grondwet gebaseerd op specifieke codes (bijv., het bestuursrecht is echter meestal minder gecodificeerd en bestuursrechters gedragen zich meer als common law rechters;
-
alleen wetteksten worden voor iedereen bindend geacht., Er is weinig ruimte voor rechterlijk recht in burgerlijke, strafrechtelijke en handelsrechtbanken, hoewel rechters in de praktijk meestal eerdere rechterlijke beslissingen volgen; constitutionele en administratieve rechtbanken kunnen wetten en voorschriften nietig verklaren en hun beslissingen in dergelijke gevallen zijn bindend voor iedereen.
-
in sommige civielrechtelijke systemen, bijv., In Duitsland hebben geschriften van rechtswetenschappers een aanzienlijke invloed op de rechtbanken;
-
rechtbanken die specifiek zijn voor de onderliggende codes – er zijn daarom meestal afzonderlijke constitutionele rechtbank, administratieve rechtbank en burgerlijke rechtbank systemen die oordelen over de consistentie van wetgeving en administratieve handelingen met en interpreteren die specifieke code;
-
minder contractvrijheid – veel bepalingen zijn wettelijk impliciet in een contract opgenomen en partijen kunnen niet uit sommige bepalingen contracteren.
een systeem van burgerlijk recht is over het algemeen meer prescriptief dan een systeem van gewoonterecht., Een regering zal echter nog steeds moeten overwegen of specifieke wetgeving vereist is om ofwel de reikwijdte van een bepaalde beperking om een succesvol infrastructuurproject toe te staan te beperken, ofwel specifieke wetgeving voor een sector nodig kan hebben. Ga naar de secties wetgeving en regelgeving en “organising Government to think PPP” voor meer informatie hierover.,
Er zijn een aantal bepalingen opgenomen in een overeenkomst in het burgerlijk recht – over het algemeen wordt minder belang gehecht aan het vastleggen van alle voorwaarden die de relatie tussen de partijen bij een overeenkomst regelen in de overeenkomst zelf, aangezien onvolkomenheden of dubbelzinnigheden door de wet kunnen worden verholpen of opgelost. Dit zal er vaak toe leiden dat een contract korter is dan een contract in een gewoonterechtland.
op het gebied van infrastructuur is het ook belangrijk op te merken dat in civielrechtelijke jurisdicties naar bepaalde vormen van infrastructuurprojecten wordt verwezen door welomschreven juridische begrippen., Concessies en Affermage hebben een duidelijke technische betekenis en structuur voor hen die niet kunnen worden begrepen of toegepast in een gewoonterecht land. Daarom moet men voorzichtig zijn bij het losjes toepassen van deze termen. Dit wordt verder onderzocht in het kader van overeenkomsten.
samenvatting van de verschillen tussen civielrechtelijke en Common law rechtsstelsels
Hieronder volgt een aantal belangrijke verschillen tussen common law en civielrechtelijke rechtsgebieden.,
de Vrijheid van contract
Uitgebreide slechts enkele bepalingen opgelegd door de wet in een contractuele relatie
Meer beperkt – een aantal bepalingen opgelegd door de wet in een contractuele relatie
de Rechtbank systeem van toepassing
om het PPS-projecten
In de meeste gevallen contractuele relatie is onderworpen aan het eigen recht en de rechtbanken die
het omgaan met deze problemen
De meeste PPS (e.,g. concessieovereenkomsten) worden beschouwd als met een openbare dienst verband houdende en zijn onderworpen aan openbaar bestuursrecht dat wordt beheerd door administratieve rechtbanken
back to top
civielrechtelijke systemen – belangrijke administratieve jurisprudentie die van invloed kunnen zijn op PPP-regelingen
in veel civielrechtelijke landen is een afzonderlijk Bestuursrecht van toepassing PPP-regelingen. Het is belangrijk om plaatselijk juridisch advies in te winnen om na te gaan of deze regels van toepassing zijn in een bepaald civiel systeem., Het is ook belangrijk op te merken dat in een civielrechtelijk rechtsgebied, tenzij het contract bepaalt dat de partijen hebben ingestemd met arbitrage, het contract zal worden gehandhaafd door de administratieve rechtbanken. Enkele van de belangrijkste administratieve regels die van toepassing zijn op gedelegeerde beheersregelingen worden hieronder opgesomd.
overheden kunnen deze regels in de regeling willen opnemen, en wanneer zij deel uitmaken van het onderliggende recht is het mogelijk niet nodig ze in de overeenkomst te herhalen. Maar vertrouwen op alleen de onderliggende wet is problematisch omdat de regels soms dubbelzinnig zijn., De jurisprudentie over het herstellen van het” financiële evenwicht “van het contract is bijvoorbeeld niet duidelijk over wat” financieel evenwicht ” werkelijk betekent.
een overeenkomst die gebaseerd is op een basisbeginsel van administratief recht en waarin precies wordt aangegeven hoe het moet worden toegepast, zal in het algemeen effectief zijn. Maar het kan wel of niet wettelijk mogelijk zijn om een bestuursrechtelijk beginsel te wijzigen of te overtreden—dat zou moeten worden gecontroleerd. Het kan bijvoorbeeld niet mogelijk zijn om de mogelijkheid van een aanbestedende dienst om eenzijdig de normen voor diensten te wijzigen, volledig uit te sluiten., In Frankrijk maakt de wet elke poging om de mogelijkheid van de aanbestedende dienst om een overeenkomst eenzijdig op te zeggen te omzeilen, nietig. Sommige civielrechtelijke codes bevatten ook verplichte opzegtermijnen vóór beëindiging voor contractbreuk die niet kan worden vermeden of overschreven.
rechten van de aanbestedende dienst die zwaarder kunnen wegen dan contractuele bepalingen
-
recht op eenzijdige wijziging
de aanbestedende dienst kan, net als in Frankrijk, het recht hebben om aspecten van de opdracht eenzijdig te wijzigen wanneer hij de wijziging in het algemeen belang acht., De aanbestedende dienst heeft niet het recht de financiële bepalingen of de fundamentele aard van de opdracht te wijzigen, maar kan wel aspecten wijzigen zoals de specificatie van de te verlenen dienst.
-
recht op eenzijdige opzegging
de aanbestedende dienst heeft het recht de opdracht vroegtijdig op te zeggen (hoewel hij de exploitant moet vergoeden).,
-
recht op continuïteit van de dienst
de exploitant in een administratief contract mag de uitvoering van zijn verplichtingen uit hoofde van het contract niet opschorten, zelfs niet als de aanbestedende dienst het contract schendt. In het kader van een concessie-of affermage-lease wordt de exploitant geacht taken op zich te nemen die verband houden met de exploitatie van een openbare dienst, zelfs buiten de taken die in het contract zijn opgenomen (zoals investeren om tegemoet te komen aan de toenemende vraag of aanpassing aan nieuwe technologieën).,
bescherming van de exploitant impliciet door de wet
-
het recht van de exploitant op financieel evenwicht
de exploitant wordt in bepaalde omstandigheden beschermd door het recht om het “financieel evenwicht” van het contract te behouden. Wanneer de aanbestedende dienst bijvoorbeeld een eenzijdige wijziging oplegt, moet hij ook de financiële voorwaarden van de regeling zodanig aanpassen dat de exploitant er niet slechter aan toe is (als de aanbestedende dienst bijvoorbeeld hogere dienstennormen eist, moet hij mogelijk ook een hoger tarief toestaan)., Specifieke doctrines die deel uitmaken van het recht van de exploitant op “financieel evenwicht” in Frankrijk, die tegenhangers hebben in andere civielrechtelijke landen, omvatten:
o Fait du prince. De vrijstelling wordt verleend wanneer de aanbestedende dienst de winst van de exploitant heeft doen dalen zonder inbreuk te maken op de overeenkomst.,”>§ de aanbestedende dienst de actie heeft nadelige gevolgen voor de operator en niet te voorzien was bij het sluiten van de overeenkomst;
§ de aanbestedende dienst de actie is buiten de scope van het contract (anders is de actie zou alleen een schending van het contract); en
§ de actie die wordt ondernomen door de aanbestedende dienst moet specifiek zijn voor de operator (algemene beslissingen met betrekking tot alle ondernemingen worden niet beschouwd als een fait du prince, maar ze kunnen aanleiding geven tot schadevergoeding op basis van de imprévision-beginsel; zie hieronder).,
o Imprévision. De exploitant heeft recht op compensatie voor financiële moeilijkheden als gevolg van grote en onvoorziene veranderingen in de economische omstandigheden die de uitvoering van de overeenkomst financieel gevaarlijk maken. Voorbeelden van mogelijke schadevergoedingsgebeurtenissen onder imprévision zijn een belangrijke devaluatie, prijscontrole waartoe door een andere autoriteit dan de aanbestedende dienst wordt besloten, of een arbeidstijdverkorting die de arbeidskosten verhoogt. De negatieve economische gevolgen van deze gebeurtenissen moeten niet alleen uitzonderlijk zijn, maar moeten alle in het contract vastgestelde grenzen overschrijden., De compensatie van de exploitant is niet gelijk aan het totale verlies of de geleden schade (een administratieve circulaire bepaalt dat de overheid als indicatieve regel 90% van de verliezen draagt).
o Sujétions Imprévues – de exploitant heeft recht op compensatie voor onverwachte materiële omstandigheden die de bouw en/ of exploitatie duurder maken.
-
overmacht
onvoorspelbare en oncontroleerbare gebeurtenissen die de uitvoering van het contract materieel onmogelijk maken, ontheffen de exploitant van zijn verplichtingen., Bijvoorbeeld, een lek uit een chemische fabriek die permanente vervuiling van de enige waterbron zou worden beschouwd als overmacht. Natuurverschijnselen zoals orkanen en droogte kunnen ook als overmacht worden beschouwd.,
andere civielrechtelijke regels die van invloed kunnen zijn op PPP-regelingen
-
contractuele sancties
wanneer de exploitant een contractuele verplichting heeft om een boete te betalen in geval van wanbetaling en het bedrag bij overeenkomst is vastgesteld, kan een rechter naar Frans recht het bedrag van de sancties verlagen of verhogen (zolang het bedrag niet lager is dan de werkelijk geleden schade). Soortgelijke concepten bestaan bijvoorbeeld in Mali, Tunesië en Algerije.,
-
Gross-upclausules
volgens het Franse belastingwetboek (artikel 1678 kwartaal) mogen gross-upclausules in verband met de vrijwaring van bronbelasting op rente niet bindend zijn voor de Franse Belastingdienst wanneer de debiteur een Franse entiteit is.
-
faillissement
in Common law jurisdicties, zoals Engeland en de VS, ligt de nadruk wanneer een bedrijf in financiële problemen komt op het zoeken naar een reorganisatie in plaats van een liquidatie om het bedrijf als een going concern te houden (bijv. VS, hoofdstuk 11, Britse administratie)., In civielrechtelijke jurisdicties is het proces gericht op liquidatie (hoewel de hervorming van sommige faillissementswetten, zoals Frankrijk en OHADA landen, nu reorganisaties van debiteuren toestaat voordat ze insolvent worden).,financiële bijstand (Europese doctrine), “Corporate Benefit” (Franse doctrine) deze doctrines verbieden of beperken een doelonderneming en haar dochterondernemingen om garanties (up-stream en cross-stream) of zekerheden te geven in verband met de verwerving van aandelen van de doelonderneming – van bijzonder belang voor PPP ‘ s waarbij de particuliere sector een belang heeft in een nutsbedrijf (joint venture) en/of privatiseringen., Andere civielrechtelijke landen zoals de OHADA-landen (artikel 639 van de Uniform Act met betrekking tot handelsvennootschappen) en Algerije (artikel 715 bis 60 van het wetboek van Koophandel) hebben soortgelijke begrippen.
-
Effectenbelangen en syndicaatsleningen
Common law systemen hebben een grotere flexibiliteit bij het verlenen van verschillende soorten zekerheden over activa – een belangrijk kenmerk van PPP-regelingen met commerciële financiering zoals BOTs., Zij hebben ook het begrip trusts, waardoor een trustee effectenbelangen kan houden voor kredietverstrekkers in een syndicaatslening, zonder dat de effectenbelangen formeel moeten worden overgedragen of opnieuw moeten worden geregistreerd op naam van nieuwe kredietverstrekkers. Het burgerlijk recht kent een dergelijk begrip niet en daarom moesten veiligheidsbelangen in het algemeen opnieuw worden geregistreerd op naam van de nieuwe geldschieter (met extra registratiekosten en notariële kosten). Frankrijk is bezig een trustwet in te voeren die een aantal van deze kwesties zal oplossen., In OHADA landen, echter, deponeringen waarbij de openbare notaris zijn vereist voor het formaliseren van veiligheidsbelangen.