principales caractéristiques des systèmes de Common Law ou de Droit Civil

sous Sources de droit, nous avons expliqué que certains pays accorderont plus de poids à certaines sources de droit que d’autres, et que certains mettront plus l’accent sur les décisions judiciaires que d’autres.

Il existe deux principaux types de systèmes juridiques dans le monde, la plupart des pays adoptant des caractéristiques de l’un ou l’autre dans leurs propres systèmes juridiques de Common Law et de droit Civil.,ojets:

• Système de Common Law

• Système de Droit Civil

• résumé des différences entre le droit Civil et les systèmes juridiques de Common law

• systèmes de Droit Civil – Jurisprudence Administrative clé pouvant influer sur les accords de PPP

• autres règles de Droit Civil pouvant influer sur les accords de PPP

• concept de « concession » tel qu’il est entendu en France – résumé

système de common law

Les pays suivant un système de common law sont généralement ceux qui étaient D’anciennes colonies ou protectorats britanniques, y compris les États-Unis.,

Les caractéristiques d’un système de common law comprennent:

• Il N’y a pas toujours de constitution écrite ou de lois codifiées;

• Les décisions judiciaires sont contraignantes – les décisions du plus haut tribunal ne peuvent généralement être annulées que par ce même tribunal ou par voie législative;

• grande liberté contractuelle – peu de dispositions sont implicites dans le contrat par la loi (bien que des dispositions visant à protéger les consommateurs privés puissent être implicites);

• en règle générale, tout ce qui n’est pas expressément interdit par la loi est permis.,

Un système de droit commun est moins prescriptive que dans un système de droit civil. Un gouvernement peut donc souhaiter enchâsser la protection de ses citoyens dans des lois particulières liées au programme d’infrastructure envisagé. Par exemple, il peut vouloir interdire au fournisseur de services de couper l’approvisionnement en eau ou en électricité des mauvais payeurs ou exiger que les documents liés à la transaction soient divulgués en vertu d’une loi sur l’accès à l’information., Il peut également y avoir des exigences légales pour impliquer dans un contrat des dispositions de négociation égales lorsque l’une des parties est dans une position de négociation beaucoup plus forte que l’autre. Veuillez consulter législation et réglementation pour plus d’informations à ce sujet.

Il y a peu de dispositions implicites dans un contrat en vertu du système de common law – il est donc important d’énoncer toutes les conditions régissant la relation entre les parties à un contrat dans le contrat lui-même. Il en résulte souvent qu’un contrat est plus long qu’un contrat dans un pays de droit civil.,

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système de Droit Civil

Les Pays suivant un système de droit civil sont généralement ceux qui étaient d’anciennes colonies ou protectorats français, néerlandais, allemands, espagnols ou portugais, y compris une grande partie de L’Amérique centrale et du Sud. La plupart des pays D’Europe centrale et orientale et D’Asie de l’est suivent également une structure de droit civil.

Le système de droit civil est un système codifié de la loi. Il prend ses origines dans le droit Romain. Les caractéristiques d’un système de droit civil comprennent:

• Il existe généralement une constitution écrite basée sur des codes spécifiques (par exemple,, Code civil, codes couvrant le droit des sociétés, le droit administratif, le droit fiscal et le droit constitutionnel) consacrant les droits et devoirs fondamentaux; le droit administratif est cependant généralement moins codifié et les juges des tribunaux administratifs ont tendance à se comporter plus comme des juges de common law;

• seuls les textes législatifs sont considérés comme contraignants pour tous., Les tribunaux civils, pénaux et commerciaux ont peu de possibilités de légiférer, même si, dans la pratique, les juges ont tendance à suivre les décisions judiciaires antérieures; les tribunaux constitutionnels et administratifs peuvent annuler les lois et règlements et leurs décisions dans de tels cas sont contraignantes pour tous.

• Dans certains systèmes de droit civil, par exemple,, Allemagne, les écrits des juristes ont une influence significative sur les tribunaux;

• tribunaux spécifiques aux codes sous – jacents – il existe donc généralement des systèmes distincts de Cour constitutionnelle, de tribunal administratif et de tribunal civil qui opinent sur la cohérence de la législation et des actes administratifs avec ce code spécifique et l’interprètent;

• moins de liberté contractuelle-de nombreuses dispositions sont implicites dans un contrat par la loi et les parties ne peuvent pas contracter en vertu de certaines dispositions.

Un système de droit civil est généralement plus normatif qu’un système de droit commun., Toutefois, un gouvernement devra tout de même déterminer si une loi spécifique est nécessaire pour limiter la portée d’une certaine restriction afin de permettre la réussite d’un projet d’infrastructure, ou si elle peut exiger une loi spécifique pour un secteur. Veuillez consulter les sections législation et réglementation et « organiser le gouvernement pour penser les PPP » pour plus d’informations à ce sujet.,

Il y a un certain nombre de dispositions implicites dans un contrat en vertu du système de droit civil – moins d’importance est généralement accordée à la définition de tous les Termes régissant la relation entre les parties à un contrat dans le contrat lui-même car les insuffisances ou les ambiguïtés peuvent être corrigées ou résolues par l’effet de la Il en résulte souvent qu’un contrat est plus court qu’un contrat dans un pays de common law.

Il est également important de noter dans le domaine des infrastructures que certaines formes de projets d’infrastructure sont mentionnées par des concepts juridiques bien définis dans les juridictions de droit civil., Les Concessions et les Affermages ont une signification et une structure techniques précises qui peuvent ne pas être comprises ou appliquées dans un pays de common law. Il convient donc de prendre soin d’appliquer ces termes de manière lâche. Cette question est examinée plus en détail dans le cadre des accords.

résumé des différences entre les systèmes juridiques de Droit Civil et de Common law

Voici quelques différences clés entre les juridictions de common law et de droit civil.,

liberté contractuelle

étendue – seulement quelques dispositions implicites par la loi dans la relation contractuelle

plus limitée – un certain nombre de dispositions implicites par la loi dans la relation contractuelle

système judiciaire applicable
aux projets de PPP

dans la plupart des cas, les relations contractuelles sont soumises au droit privé et aux tribunaux qui traitent de ces questions

la plupart des accords de PPP (E.,G. concessions) sont considérées comme relatives à un service public et soumises au droit administratif public administré par les tribunaux administratifs

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systèmes de Droit Civil – Jurisprudence Administrative clé pouvant avoir une incidence sur les accords de PPP

dans de nombreux pays accords de PPP. Il est important de demander un avis juridique local pour vérifier si ces règles s’appliquent dans un système civil particulier., Il est également important de noter que dans une juridiction de droit civil, à moins que le contrat ne spécifie que les parties ont convenu d’un arbitrage, le contrat sera exécuté par les tribunaux administratifs. Certaines des règles administratives clés qui s’appliquent aux ententes de gestion déléguée sont énumérées ci-dessous.

les Gouvernements peuvent vouloir inclure ces règles dans l’arrangement, et quand ils font partie de la loi sous-jacente, il peut ne pas être nécessaire de les répéter dans le contrat. Mais s’appuyer uniquement sur la loi sous-jacente est problématique car les règles sont parfois ambiguës., Par exemple, la jurisprudence sur le rétablissement de « l’équilibre financier” du contrat n’est pas claire sur ce que « l’équilibre financier” signifie vraiment.

un contrat qui prend un principe de droit administratif de fond et précise exactement comment il doit être appliqué sera généralement efficace. Mais, changer ou remplacer un principe de droit administratif peut ou non être juridiquement possible—cela devrait être vérifié. Par exemple, il pourrait ne pas être possible de supprimer complètement la capacité d’une autorité contractante de modifier unilatéralement les normes de service., En France, la loi rend caduque toute tentative d’outrepasser la capacité du pouvoir adjudicateur à résilier unilatéralement un contrat. Certains codes de droit civil prévoient également des délais de préavis obligatoires avant la résiliation pour rupture de contrat qui ne peuvent être évités ou annulés.

droits du pouvoir adjudicateur susceptibles de prévaloir sur les dispositions contractuelles

• droit de modification unilatérale

Le Pouvoir adjudicateur peut, comme en France, avoir le droit de modifier unilatéralement certains aspects du contrat lorsqu’il estime que la modification est d’intérêt public., Le pouvoir adjudicateur n’a pas le droit de modifier les dispositions financières du contrat ou sa nature fondamentale, mais il peut modifier des aspects tels que la spécification du service à fournir.

• Droit de rupture unilatérale

L’autorité contractante a le droit de résilier le contrat de manière anticipée (même si elle doit compenser l’opérateur).,

• droit à la continuité de service

l’exploitant d’un contrat administratif ne peut suspendre l’exécution de ses obligations au titre du contrat, même si le pouvoir adjudicateur ne respecte pas le contrat. Dans le cadre d’une concession ou d’un affermage-bail, l’exploitant est réputé assumer des tâches liées à l’exploitation d’un service public, même au-delà de celles incluses dans le contrat (comme investir pour répondre à une demande croissante ou s’adapter aux nouvelles technologies).,

Protections de l’opérateur implicite par la loi

• droite de l’Opérateur d’équilibre financier

L’opérateur est protégé dans certaines circonstances, le droit à l’équilibre financier” du contrat préservé. Par exemple, lorsque l’autorité contractante impose une modification unilatérale, elle doit également ajuster les modalités financières de l’arrangement afin que l’opérateur ne soit pas moins bien Loti (par exemple, si l’autorité contractante exige des normes de service plus élevées, elle pourrait également devoir autoriser un tarif plus élevé)., Les doctrines particulières qui font partie du droit à « l’équilibre financier” de l’opérateur en France, qui ont des contreparties dans d’autres pays de droit civil, comprennent:

o Fait du prince. La réparation est accordée lorsque le pouvoir adjudicateur a fait diminuer les bénéfices de l’exploitant sans enfreindre le contrat.,

§ l’action du pouvoir adjudicateur a nui à l’exploitant et était imprévisible au moment de la conclusion du contrat;

§ l’action du pouvoir adjudicateur dépasse le cadre du contrat (dans le cas contraire, l’action ne constituerait qu’une violation du contrat); et

§ l’action du pouvoir adjudicateur doit être spécifique à l’exploitant (décisions générales concernant toutes les entreprises ne sont pas considérés comme des faits du prince, mais ils peuvent donner lieu à des dommages-intérêts sur la base du principe de l’imprévision; voir ci-dessous).,

O Imprévision. L’exploitant a droit à une indemnisation pour les difficultés financières résultant de changements importants et imprévus dans les conditions économiques qui rendent l’exécution de l’accord financièrement dangereuse. Des exemples d’événements de compensation possibles dans le cadre d’une imprévision comprennent une dévaluation majeure, un contrôle des prix décidé par une autorité autre que l’autorité contractante ou une réduction du temps de travail qui augmente les coûts de main-d’œuvre. L’impact économique négatif de ces événements doit non seulement être exceptionnel, mais dépasser toutes les limites prévues par le contrat., L’indemnisation de l’exploitant n’est pas égale au total des pertes ou dommages subis (une circulaire administrative prévoit que l’administration supporte 90% des pertes à titre indicatif).

O Sujétions Imprévues – l’exploitant a droit à une compensation pour des conditions matérielles imprévues qui rendent la construction et / ou l’exploitation plus coûteuses.

• Force majeure

des événements imprévisibles et incontrôlables qui rendent l’exécution du contrat matériellement impossible exonèrent l’exploitant de ses obligations., Par exemple, un déversement d’une usine chimique causant une pollution permanente de la seule source d’eau serait considéré comme un cas de force majeure. Les phénomènes naturels tels que les ouragans et les sécheresses peuvent également être considérés comme des cas de force majeure.,

autres règles de Droit Civil susceptibles d’influer sur les accords de PPP

• sanctions contractuelles

Lorsqu’il existe un engagement contractuel de l’exploitant à payer une pénalité en cas de défaut et que le montant est fixé par contrat, en droit français, le juge peut réduire ou augmenter le montant des pénalités (à condition qu’il ne soit pas réduit en dessous du préjudice réel subi). Des concepts similaires existent au Mali, en Tunisie et en Algérie, par exemple.,

• clauses de majoration

en vertu du code des impôts Français (article 1678 trimestre), les clauses de majoration liées à l’indemnisation des retenues à la source sur les intérêts ne sont pas contraignantes pour l’administration fiscale française lorsque le débiteur est une entité française.

• faillite

dans les juridictions de Common law, telles que L’Angleterre et les États-Unis, l’accent lorsqu’une entreprise a des problèmes financiers est mis sur la recherche d’une réorganisation plutôt que d’une liquidation pour maintenir l’entreprise en activité (par exemple, États-Unis, Chapitre 11, administration britannique)., Dans les juridictions de droit Civil, le processus se concentre sur la liquidation (bien que la réforme de certaines lois sur les faillites telles que la France et les pays de L’OHADA permette désormais de réorganiser les débiteurs avant qu’ils ne deviennent insolvables).,

• Assistance financière (doctrine européenne), « bénéfice D’entreprise ” (doctrine française)

ces doctrines interdisent ou restreignent fortement à une société cible et à ses filiales de donner des garanties (à flux ascendant et transversal) ou des garanties dans le cadre de l’acquisition des actions de la société cible-particulièrement pertinentes pour les PPP impliquant une prise de participation du secteur privé dans un service public (joint-venture) et / ou des privatisations., D’autres pays de droit civil tels que les pays de L’OHADA (Article 639 de L’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales) et L’Algérie (Article 715 bis 60 du code de commerce) ont des concepts similaires.

• sûretés et prêts syndiqués

les systèmes de Common law ont une plus grande flexibilité dans l’octroi de différents types de sûretés sur les actifs – une caractéristique importante des accords de PPP impliquant un financement commercial tels que les robots., Ils ont également le concept de fiducies, qui permettent à un fiduciaire de détenir des sûretés pour les prêteurs dans une situation de prêt syndiqué sans qu’il soit nécessaire de transférer ou de réenregistrer officiellement des sûretés au nom de nouveaux prêteurs. Le droit Civil n’a pas un tel concept et donc les sûretés doivent généralement être réenregistrées au nom du nouveau prêteur (impliquant des frais d’enregistrement supplémentaires et des frais notariaux). La France est en train de mettre en place une loi sur la fiducie qui permettra de résoudre un certain nombre de ces problèmes., Dans les pays de l’OHADA, cependant, les dépôts impliquant un notaire public sont nécessaires pour formaliser les sûretés.