en relación con las fuentes de Derecho explicamos que algunos países concederán mayor importancia a determinadas fuentes de derecho que a otros, y que algunos harán más hincapié en las decisiones judiciales que otros.
Hay dos tipos principales de sistemas jurídicos en el mundo, y la mayoría de los países adoptan características de uno u otro en sus propios sistemas jurídicos, el Common Law y el Derecho Civil.,proyectos:
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Common Law System
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Civil Law System
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resumen de las diferencias entre el Derecho Civil y el Common law legal systems
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Civil Law Systems – Key Administrative Jurisprudence that can impact app arrangements
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Other Civil Law rules that can impact app arrangements
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concepto de «concesión» tal como se entiende en Francia – resumen
sistema de common law
los países que siguen un sistema de common law son típicamente aquellos que fueron antiguas colonias británicas o protectorados, incluidos los Estados Unidos.,
Las características de un sistema de common law incluyen:
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no siempre hay una constitución escrita o leyes codificadas;
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Las decisiones judiciales son vinculantes – las decisiones del Tribunal Superior generalmente solo pueden ser revocadas por ese mismo tribunal o a través de la legislación;
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en general, todo lo que no esté expresamente prohibido por la ley está permitido.,
un sistema de common law es menos prescriptivo que un sistema de Derecho civil. Por consiguiente, un gobierno tal vez desee consagrar la protección de sus ciudadanos en una legislación específica relacionada con el programa de infraestructura que se contempla. Por ejemplo, tal vez desee prohibir que el proveedor de servicios interrumpa el suministro de agua o electricidad a los malos pagadores o puede exigir que los documentos relacionados con la transacción se divulguen en virtud de una ley de libertad de información., También puede haber requisitos legales para implicar en un contrato en disposiciones de negociación iguales cuando una de las partes está en una posición de negociación mucho más fuerte que la otra. Consulte legislación y regulación para obtener más información al respecto.
Hay pocas disposiciones implícitas en un contrato en el sistema de common law – por lo tanto, es importante establecer todas las condiciones que rigen la relación entre las partes en un contrato en el propio contrato. Esto a menudo dará lugar a que un contrato sea más largo que uno en un país de Derecho civil.,
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sistema de Derecho Civil
Los países que siguen un sistema de Derecho civil suelen ser los que fueron antiguas colonias o protectorados franceses, holandeses, alemanes, españoles o portugueses, incluida gran parte de América Central y del Sur. La mayoría de los países de Europa Central y Oriental y de Asia Oriental también siguen una estructura de Derecho civil.
el sistema de Derecho civil es un sistema de derecho codificado. Tiene sus orígenes en el derecho romano. Las características de un sistema de Derecho civil incluyen:
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generalmente hay una constitución escrita basada en códigos específicos (P.,, Código civil, códigos que abarcan el derecho corporativo, el derecho administrativo, el derecho tributario y el derecho constitucional) que consagran derechos y deberes básicos; sin embargo, el derecho administrativo suele estar menos codificado y los jueces de tribunales administrativos tienden a comportarse más como jueces de derecho común;
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sólo las leyes se consideran vinculantes para todos., Hay poco margen de la jurisprudencia en materia civil, penal y de juzgados de lo mercantil, aunque en la práctica los jueces tienden a seguir las decisiones judiciales anteriores; constitucional y administrativo de los tribunales pueden anular las leyes y reglamentos y de sus decisiones en tales casos, son vinculantes para todos.
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en algunos sistemas de Derecho civil, P.,, Alemania, los escritos de los estudiosos del derecho tienen una influencia significativa en los tribunales;
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Tribunales específicos de los códigos subyacentes – por lo tanto, generalmente hay sistemas separados de Tribunal Constitucional, Tribunal Administrativo y Tribunal civil que opinan sobre la coherencia de la legislación y los actos administrativos con ese código específico e interpretan ese código;
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menos libertad de contrato-muchas disposiciones están implícitas en un contrato por ley y las partes no pueden contratar fuera de ciertas disposiciones.
un sistema de Derecho civil es generalmente más prescriptivo que un sistema de common law., Sin embargo, un gobierno deberá seguir considerando si se requiere legislación específica para limitar el alcance de una determinada restricción a fin de permitir el éxito de un proyecto de infraestructura, o si puede requerir legislación específica para un sector. Por favor, vaya a las secciones de legislación y regulación y «organizar al gobierno para pensar en PPP» para más información sobre esto.,
hay una serie de disposiciones implícitas en un contrato en el sistema de Derecho Romano – generalmente se da menos importancia a establecer en el propio contrato todos los términos que rigen la relación entre las partes en un contrato, ya que las deficiencias o ambigüedades pueden remediarse o resolverse por la aplicación de la ley. Esto a menudo dará lugar a que un contrato sea más corto que uno en un país de common law.
también es importante señalar en la esfera de la infraestructura que ciertas formas de proyectos de infraestructura se mencionan en conceptos jurídicos bien definidos en los ordenamientos jurídicos de tradición romanista., Concesiones y Affermage tienen un significado técnico definido y estructura para ellos que puede no ser entendido o aplicado en un país de common law. Por lo tanto, se debe tener cuidado al aplicar estos Términos libremente. Esto se examina más a fondo en el marco de los acuerdos.
resumen de las diferencias entre los sistemas jurídicos de Derecho Civil y de Derecho anglosajón
a continuación se exponen algunas diferencias clave entre las Jurisdicciones de Derecho anglosajón y de derecho romanista.,
libertad de contratación
extensiva – solo unas pocas disposiciones implícitas por ley en la relación contractual
más limitada – una serie de disposiciones implícitas por ley en la relación contractual
sistema judicial aplicable
a los proyectos PPP
en la mayoría de los casos la relación contractual está sujeta al derecho privado y los tribunales que
se ocupan de estas cuestiones
la mayoría de los acuerdos de PPA (e.,g. concesiones) se consideran relacionadas con un servicio público y están sujetas al derecho administrativo público administrado por tribunales administrativos
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sistemas de Derecho Civil: jurisprudencia administrativa clave que puede afectar a los acuerdos de App
en muchos países de Derecho civil, los acuerdos de APP se rigen por un derecho administrativo separado. Es importante buscar asesoramiento legal local para verificar si estas reglas se aplican en un sistema civil en particular., También es importante señalar que en una Jurisdicción de Derecho civil, a menos que el contrato especifique que las partes han acordado el arbitraje, el contrato será ejecutado por los tribunales administrativos. A continuación se enumeran algunas de las normas administrativas fundamentales que se aplican a los acuerdos de gestión delegada.
Los gobiernos tal vez deseen incluir estas reglas en el Acuerdo, y cuando formen parte de la ley subyacente tal vez no sea necesario repetirlas en el contrato. Pero confiar solo en la ley subyacente es problemático porque las reglas a veces son ambiguas., Por ejemplo, la jurisprudencia sobre la restauración del «equilibrio financiero» del contrato no está clara sobre lo que realmente significa «equilibrio financiero».
un contrato que toma un principio de Derecho Administrativo de fondo y detalla exactamente cómo debe aplicarse generalmente será efectivo. Pero, cambiar o anular un principio de Derecho Administrativo puede o no ser legalmente posible—eso tendría que ser verificado. Por ejemplo, tal vez no sea posible eliminar por completo la Facultad de una autoridad contratante de modificar unilateralmente las normas de servicio., En Francia, la ley anula todo intento de anular la capacidad de la autoridad contratante de rescindir unilateralmente un contrato. Algunos códigos de Derecho civil también contienen plazos de preaviso obligatorios antes de la rescisión del contrato que no pueden ser anulados o anulados.
derechos del poder adjudicador que pueden invalidar las disposiciones contractuales
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derecho de modificación unilateral
El poder adjudicador puede, al igual que en Francia, tener derecho a modificar unilateralmente aspectos del contrato cuando considere que el cambio es de interés público., El poder adjudicador no tiene derecho a modificar las disposiciones financieras del contrato ni su naturaleza fundamental, pero puede modificar aspectos tales como la especificación del servicio que ha de prestarse.
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derecho de rescisión unilateral
El poder adjudicador tiene derecho a rescindir el contrato anticipadamente (aunque debe compensar al operador).,
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derecho a la continuidad del servicio
el operador en un contrato administrativo no podrá suspender la ejecución de sus obligaciones en virtud del contrato, incluso si el poder adjudicador incumple el contrato. En virtud de una concesión o de un affermage-lease, se considera que el operador asume obligaciones relacionadas con la explotación de un servicio público, incluso más allá de las incluidas en el contrato (como invertir para hacer frente al aumento de la demanda o adaptarse a las nuevas tecnologías).,
Protecciones de operador implícita por la ley
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en la parte derecha del Operador de equilibrio financiero
El operador está protegido en ciertas circunstancias el derecho a tener el «equilibrio financiero» del contrato conservado. Por ejemplo, cuando la autoridad contratante impone una modificación unilateral, también debe ajustar las condiciones financieras del acuerdo para que el operador no se encuentre en una situación peor (por ejemplo, si la autoridad contratante exige un nivel de servicio más alto, también podría tener que permitir una tarifa más alta)., Las doctrinas particulares que forman parte del derecho del operador al «equilibrio financiero» en Francia, que tienen contrapartes en otros países de Derecho civil, incluyen:
o Fait du prince. La exención se concede cuando el poder adjudicador ha hecho disminuir los beneficios del operador sin incumplir el contrato.,»>§ la acción del poder adjudicador ha afectado negativamente al operador y era imprevisible cuando se celebró el contrato;
§ la acción del poder adjudicador está fuera del alcance del contrato (de lo contrario, la acción constituiría simplemente un incumplimiento del contrato); y
§ la acción adoptada por el poder adjudicador debe ser específica del operador (decisiones generales relativas a todas las empresas no se consideran hechos del príncipe, pero pueden dar lugar a daños y perjuicios sobre la base del principio de imprévision; véase más adelante).,
o Imprévision. El explotador tiene derecho a una indemnización por las dificultades financieras derivadas de cambios importantes e imprevistos en las condiciones económicas que hacen que la ejecución del acuerdo sea financieramente peligrosa. Ejemplos de posibles eventos de compensación bajo imprévision incluyen una devaluación importante, control de precios decidido por una autoridad que no sea la autoridad contratante, o una reducción en las horas de trabajo que aumenta los costos de mano de obra. El impacto económico adverso de estos acontecimientos no sólo debe ser excepcional, sino más allá de todos los límites previstos en el contrato., La compensación del operador no es igual al total de pérdidas o daños incurridos (una circular administrativa establece que la administración debe asumir el 90 por ciento de las pérdidas como regla indicativa).
o Sujétions Imprévues – el operador tiene derecho a una compensación por condiciones materiales inesperadas que hacen que la construcción y/ o las operaciones sean más costosas.
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fuerza mayor
eventos impredecibles e incontrolables que hacen materialmente imposible la ejecución del contrato exoneran al operador de sus obligaciones., Por ejemplo, un derrame de una fábrica de productos químicos que cause contaminación permanente de la única fuente de agua se consideraría fuerza mayor. Fenómenos naturales como huracanes y sequías también pueden considerarse fuerza mayor.,
otras normas de Derecho Civil que pueden afectar a los acuerdos PPP
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sanciones contractuales
Cuando existe un compromiso contractual sobre el operador de pagar una sanción en caso de incumplimiento y el importe se fija por contrato, según la ley francesa, un juez puede reducir o aumentar el importe de las sanciones (siempre que no se reduzca por debajo del daño real sufrido). Existen conceptos similares en Malí, Túnez y Argelia, por ejemplo.,
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cláusulas de recuperación bruta
en virtud del Código Fiscal francés (artículo 1678 trimestre), las cláusulas de recuperación bruta relacionadas con la indemnización de los impuestos retenidos sobre los intereses no serán vinculantes para la Administración Tributaria francesa cuando el deudor sea una entidad Francesa.
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bancarrota
en jurisdicciones de Derecho común, como Inglaterra y los Estados Unidos, el énfasis cuando una empresa se mete en problemas financieros está en buscar una reorganización en lugar de una liquidación para mantener la empresa como una empresa en marcha (por ejemplo, EE., En las Jurisdicciones de Derecho Civil, el proceso se centra en la liquidación (aunque la reforma de algunas leyes de quiebra, como Francia y los países de la OHADA, ahora permite reorganizar a los deudores antes de que se declaren insolventes).,
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Asistencia Financiera (doctrina Europea), «beneficio corporativo» (doctrina Francesa)
estas doctrinas prohíben o restringen severamente a una empresa objetivo y a sus filiales dar garantías (up-stream y cross-stream) o garantías en relación con la adquisición de las acciones de la empresa objetivo – de particular importancia para las App que implican que el sector privado participe en una empresa de servicios públicos (joint venture) y/ o privatizaciones., Otros países de tradición romanista, como los países de la OHADA (artículo 639 de la Ley Uniforme relativa a las empresas comerciales) y Argelia (artículo 715 bis 60 del Código de Comercio) tienen conceptos similares.
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las garantías reales y los préstamos sindicados
Los Sistemas de Common law tienen una mayor flexibilidad para otorgar diferentes tipos de garantías sobre activos, una característica importante de los acuerdos de APP que implican financiación comercial, como los BOTs., También tienen el concepto de fideicomisos, que permiten que las garantías reales sean mantenidas por un fideicomisario para prestamistas en una situación de préstamo sindicado sin la necesidad de una transferencia formal o de volver a registrar las garantías reales a nombre de nuevos prestamistas. El derecho Civil no tiene ese concepto y, por lo tanto, las garantías reales generalmente deben volver a inscribirse a nombre del nuevo prestamista (lo que entraña costos adicionales de inscripción y honorarios notariales). Francia está introduciendo una ley de fideicomisos que resolverá varias de estas cuestiones., En los países de la OHADA, sin embargo, los documentos que involucran notario público son necesarios para formalizar las garantías reales.